LA INVESTIGACIÓN DE LA MATERNIDAD: UN PROBLEMA NUEVO
En algunos campos, los avances científicos han allanado el camino de la aplicación del derecho. Esto es cierto en casos como la grafología o la química. Sin embargo, la tecnología, especialmente la tecnología ligada a la reproducción, ha provocado problemas de tipo jurídico ahí en donde hasta hace un par de décadas no existía ninguno.
Efectivamente, como lo apunté en mi introducción, hasta hace poco tiempo la presunción jurídica de la maternidad era siempre cierta, reza un principio que hemos heredado del derecho romano. Nuestro ordenamiento civil retoma ese principio al señalar que la maternidad se presupone por el hecho del parto.Artículo 360 del Código Civil para el Distrito Federal.> Principio que, desde el punto de vista genético, ya no es tan cierto. Hoy en día deberíamos decir: salvo prueba en contrario.
En otras ocasiones ya he señalado cómo las técnicas de procreación asistida no sólo han complicado la determinación del viejo problema de la paternidad al aparecer nuevos elementos, como lo es la existencia conjunta de por lo menos dos figuras paternas: la social, es decir, aquel varón que, según la ley, es el padre del niño o niña, y el genético, es decir, aquel que aportó los gametos para la fecundación.Vid. "La maternidad ¿es siempre cierta? (La modernización del derecho frente a los avances científicos)", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año XXII, núm. 65, mayo-agosto de 1989, pp. 497-528. También han hecho que surjan por lo menos tres figuras maternas: la social -aquella que la sociedad reconoce como madre del hijo o hija-, la genética -aquella que aporta los gametos para la fecundación- y la biológica -aquella que aporta en su útero el huevo fecundado hasta que se complete el periodo de gestación y dé a luz.>Idem.
Algunas personas se preguntarán por qué tanta complicación. ¿Qué? ¿No basta con responsabilizar a un hombre y a una mujer del desarrollo de ese nuevo niño o niña?, ¿no basta con encontrar una persona que esté dispuesta a proporcionarle cuidados y afecto?
Si analizamos el problema sólo desde el punto de vista del desarrollo psicológico del menor, posiblemente la respuestas sea afirmativa; si lo analizamos desde el punto de vista de su mantenimiento económico, sin lugar a dudas la respuesta será también afirmativa.
Sin embargo, la complejidad del ser humano no se detiene en estos aspectos. A la niñez le asisten muchos más derechos en tanto ser humano. Entre otros, el derecho a conocer sus propios orígenes o el derecho a preservar su dignidad humana.
Desde la psicología humanista se afirma que la niñez para crecer y desarrollarse afectivamente no necesita tener a su lado precisamente a la mujer que la parió o a aquella cuyos genes heredó, es decir, su madre biológica o su madre genética. Basta que se le ofrezcan los cuidados y el apoyo afectivo que requiere para que su crecimiento sea sano y tenga la oportunidad de desarrollar con plenitud todas sus potencialidades. Eso dicen, por lo menos, los psicólogos, sobre todo los de la corriente humanista.La corriente de la psicología humanista está encabezada por Erich Fromm, cuyas obras se pueden consultar para el análisis de los aspectos psicológicos a que hago referencia. Entre estas obras están: El arte de amar, y El miedo a la libertad, ambos editados por Paidós. Además, existe una obra de sus seguidores llamada Erich Fromm y el psicoanálisis humanista, México, Siglo XXI, 1983. Es consultable, también, la obra de Santiago Ramírez, Infancia es destino, México, Siglo XXI Editores, 1981. Afirman que la estabilidad emocional del ser humano no depende de la convivencia con el padre y la madre biológicos, sino de las relaciones afectivas que establece con él la persona adulta que le proporciona cuidados, y, en general, con su entorno.
En los países del primer mundo se sigue discutiendo sobre el estado civil de los niños y niñas nacidos de las técnicas de reproducción asistida. El diagnóstico genético no ha logrado incidir de manera determinante en las resoluciones que se han tomado, toda vez que existe un factor que se está privilegiando: la intención procreativa, tanto del varón o los varones como de la mujer o las mujeres involucradas. En la medida en que no se tome una decisión definitiva al respecto, estaremos lejos de la solución al viejo problema y apareciendo nuevos problemas aunque el Proyecto del Genoma Humano se concluya y se pueda determinar con una precisión del cien por ciento quién desciende de quién.Vid. Blank, Robert H., Regulating Reproduction, Nueva York, Columbia University Press, 1990, passim.
Cuando inicié el estudio de las relaciones entre la tecnología reproductiva, afirmé que se debía proteger el derecho a conocer los propios orígenes de quienes nacieran de una fecundación asistida, vinculado este conocimiento a la salud. Es cierto que el desarrollo de la genética permite que no sea tan imperante ese conocimiento, pues la ignorancia sobre estos antecedentes puede colmarse con mayor precisión, al decir de los expertos en genoma humano, con el diagnóstico genético. Ello puede ser cierto; sin embargo, el derecho a conocer sus propios orígenes no está condicionado a los aspectos de atención a la salud.
El artículo 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño establece que los Estados signantes se comprometen a respetar el derecho de niños y niñas a preservar su identidad. ¿Qué significa esta identidad y cuáles son sus elementos?
Si se toma en cuenta que la identidad es el conjunto de elementos que distinguen a una persona de otra, al conjunto de circunstancias que la señalan indubitablemente, debemos entender que tales circunstancias comprenden los orígenes de la persona. Anteriormente estos orígenes se diferenciaban fácilmente a través del seguimiento de los hechos del parto y la concepción. En la medida en que la tecnología reproductiva avanza, también en esa medida avanza la posibilidad de la manipulación del patrimonio genético de una persona, y, por tanto, tendremos que acostumbrarnos a que este patrimonio forme parte de la identidad, de tal suerte que el conocimiento de los propios orígenes abarca, también, el conocimiento y respeto por un elemento de la identidad: el patrimonio genético.Sobre el particular, se puede consultar a Knoppers, Bertha María, Conception Artificielle et responsabilité médicale, Quebec, Les Éditions Yvon Blais, 1986,passim.
LA RESPUESTA JURÍDICA
Ya afirmé que la acción de la investigación de la paternidad desde los tiempos más remotos ha sido dificultada por las propias normas jurídicas. Ahora, lo único que se puede afirmar con certeza es que el derecho carece de respuestas adecuadas a los problemas que le plantean las nuevas formas de reproducción o procreación asistida, y que el diagnóstico genético no es todavía una herramienta útil para la solución de problemas vinculados con la investigación de la paternidad y de la maternidad. La realidad es que todo el sistema normativo que regula las relaciones familiares se ha visto convulsionado por el desarrollo de la biogenética.
Sin embargo, a pesar de esta convulsión, en nuestro país todavía estamos lejos de avanzar hacia reformas que ofrezcan respuestas adecuadas. Doctrinalmente se ha escrito algo, y discutido más, en torno al problema, pero la legislación sigue sin modificaciones. De hecho, la labor doctrinal se ha concretado, casi exclusivamente, a tratar de dar soluciones a estos nuevos problemas con los viejos esquemas sustentados en las instituciones del derecho de familia, que tiene un matiz marcadamente patriarcal.
De hecho nuevamente la psicología pone en el centro la discusión a la dignidad humana. Señala que las ficciones jurídicas que se están montando a partir de las manipulaciones genéticas y, muy especialmente, con aquellas directamente vinculadas a la procreación y, desde luego, a la institución de la filiación, no resuelven las interrogantes que surgen. La crítica que se hace es en el sentido de pretender dar respuesta y marcar límites a nuevos problemas a partir de los viejos símbolos. Explican que, si bien es cierto que hasta ahora se ha demostrado que una persona no necesita fatalmente a sus progenitores para su crianza y desarrollo, también es cierto que estas construcciones culturales parten de una concepción simbólica en la que las manipulaciones genéticas no tienen, aún, un referente conocido; por tanto, la normatividad tendrá que marcar el camino a seguir para la redefinición de la maternidad, la paternidad y la filiación en el simbolismo estructural.Vid. Trot, Michel, Le désir froid. Procréation artificielle el crise des repères symboliques, Paris, Éditio de la Découverte, 1992, passim.
Es cierto que el perfeccionamiento del diagnóstico genético y la determinación de las huellas genéticas serán un auxiliar muy útil en las acciones de investigación de la paternidad, que en la actualidad el único obstáculo a su ofrecimiento como probanza es precisamente el poco desarrollo de esta tecnología en México; que en el aquí y ahora las normas tanto sustantivas como adjetivas, aunadas a las falsas expectativas generadas por genetistas sin escrúpulos, que buscan su interés personal lucrando con los problemas ajenos, contribuyen a la generación del caos, en vez de aportar las soluciones que anhelamos.
ALTERNATIVAS
Desde luego, no puedo concluir mi participación en este esfuerzo sin una propuesta, misma que tiene como base el camino ya recorrido por países como Suecia, Canadá, España, en los cuales existen normas jurídicas que regulan ampliamente estas prácticas.
Mi propuesta apunta hacia el Poder Legislativo, porque es él el que debe allanar las acciones de investigación de la paternidad concediendo mayor fuerza probatoria a las declaraciones de la mujer sobre la paternidad de su hijo o hija; es ahí donde deben establecerse las bases para reconocer que a nuestros niños y niñas les asiste un derecho a conocer sus propios orígenes; es ahí donde se deben sancionar las normas mínimas de la presentación de los servicios vinculados tanto a la manipulación genética como a las técnicas de reproducción asistida.
Es cierto que la ley por sí sola no va a cambiar los hechos; en realidad no puede hacerlo. Los problemas viejos y nuevos de la reproducción requieren soluciones desde la conciencia de los varones y mujeres que conforman nuestras comunidades para que los efectos de la nueva norma se dejen sentir con eficacia y rapidez sin afectar psicológicamente a nuestros niños y niñas. Pero una norma adecuada puede hacer más fácil el camino.
Es necesario, pues, que varones y mujeres nos responsabilicemos de nuestra capacidad reproductora; que las personas vinculadas a la ciencia y la tecnología, que experimentan con la genética humana, respeten la dignidad que nos es inmanente; que la sociedad en pleno acepte las diferentes respuestas que cada varón y mujer dé a su propia sexualidad y a su aptitud para procrear, en tanto estas respuestas no sean violatorias de los derechos de otros seres humanos.
Hay mucho por hacer, pero "el camino se recorre andando", reza el dicho popular.